Anahtar Kelimeler: Hakkın kötüye kullanılması, tüzel kişilik, perdeyi kaldırma teorisi, kötü niyet, özkaynak yetersizliği, malvarlıklarının birbirine karışması, yabancı yönetim, organik bağ, iktisadi bütünlük, özdeş durum
“Perdeyi Kaldırma Teorisi” olarak ifade edilen hukuk ilkesinin asıl amacı, tüzel kişiliğin, kanun, sözleşme veya kaynağı ne olursa olsun, doğabilecek herhangi bir yükümlülükten kurtulabilmek için bir araç olarak kullanılmasını engellemektir. Bu teori ile sınırlı sorumluluk ilkesinden kötü niyetle yararlanmak isteyen şirket ortaklarına veya borçtan kurtulmak için kurulan bir başka şirkete yönelmek mümkün kılınmıştır. Bu kapsamda tüzel kişiliklerin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı hallerde tüzel kişilik unsuru dikkate alınmamakta, bir başka ifade ile hukuki sorumluluktan kaçmak amacıyla farklı tüzel kişilik savunması yapan gerçek yükümlüler borçtan sorumlu tutulabilmektedir. Bununla birlikte istisnaların dar yorumlanması ilkesi gereğince perdenin kaldırılması teorisi ancak belirli ve sınırlı durumlarda, Yargıtay’ın “sakınılarak uygulanmalı” ifadesi dikkate alınılarak uygulanmalıdır.
İsviçre hukukunda teorinin hukuki dayanağı dürüstlük kuralıdır. Hakkın kötüye kullanılması ve kanunu dolanma kriterleri çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme ile şirket tüzel kişiliğinin hukuki amaç ve işlevine aykırı olarak kullanılıp kullanılmadığına bakılacaktır. Bu kapsamda bir anonim şirketin tek pay sahibinin kişisel malvarlığı değerlerini şirkete devretmek ve şirketteki hisselerini de bir başkasına devretmek suretiyle alacaklıdan kaçmaya çalışması olasılığında alacaklı, pay sahibinin borcu için şirket malvarlığını haczettirebilecektir. Alman hukukunda konu tartışmalı olmakla birlikte “kötüye kullanma teorisi” olarak adlandırılan görüş uyarınca tüzel kişilik yapısı hukuka aykırı biçimde kullanılıyor veya şirket ile ortaklar arasındaki ayrıma dayanmak dürüstlük kuralına aykırı ise bu kurum uygulanmaktadır. Fransız hukukunda ise “tüzel kişiliğin kötüye kullanılması” kavramı ortaya atılmıştır. Bu kapsamda tüzel kişilik, yürütülen faaliyetleri perdeleme amacına hizmet edemez. Dolayısıyla yalnızca görünüşte var olan “fiktif şirketin” hukuki varlığının olmadığı sonucuna varılabilecek ve aciz halindeki bir şirket için mahkeme tarafından uygulanabilecek tedbirler, tacir sıfatı olmasa dahi yöneticiler hakkında da uygulanabilecektir. Amerikan hukukunda kurumun amacı “aldatıcı davranışı önlemek ve hakkaniyeti sağlamak” olarak ifade edilir. Bu kapsamda tüzel kişiliğin, kişisel sorumluluktan kurtulmak için bir vasıta olarak kullanıldığı anlaşılıyorsa mahkeme, şirket yapısının arkasına saklanan şirket ortağına yönelebilecektir.
Türk mevzuatında perdeyi kaldırma anlayışına bağlı biçimde, tüzel kişinin sorumluluklarını üye veya yöneticilerine yansıtan yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Örnek olarak 6183 sayılı kanun gereğince limited şirketlerde kamu borçlarından dolayı ortakların sorumluluğu bu yöndedir. Bir başka örnek olarak, bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına ya da yönetim ve denetiminin TMSF’ye devredilmesine neden olan banka yönetici ve denetçilerinin bankaya verdikleri zararlar sebebiyle şahsen ve sınırlı olarak sorumlu olmaları bu yöndedir. Bu kapsamda TMSF, 5411 sayılı kanunun 134. Maddesi gereğince, bankanın alacaklarını tahsil amacıyla banka ile aynı iktisadi bütünlük içinde yer alan tüm gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluğuna başvurabilecektir.
Farklı tüzel kişilikler olgusu yalnızca biçimsel olarak ele alınmamalıdır. Bundan maksat, olası bir uyuşmazlıkta, tarafların arasındaki iktisadi ve ticari boyutlar ile dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ölçüleri dikkate alınarak karar verilmelidir. Hukuki açıdan farklı tüzel kişilikler olsa da iktisadi açıdan bir özdeşlik bulunuyorsa ve tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin ileri sürülmesi açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise TMK m. 2 dürüstlük kuralı uyarınca perdeyi kaldırma teorisi uygulanabilecektir.
Aynı şirketler topluluğu içinde bulunan kardeş şirketler arasındaki perdenin kaldırılması da mümkündür. Öğretide “çapraz olarak perdeyi kaldırma” şeklinde ifade edilen bu kurumda dikkat edilmesi gereken en önemli husus, kardeş şirketlerin iktisadi anlamda bağımsız işletmeler olup olmadığıdır. Şayet kardeş şirketler arasında iktisadi bir bütünlük yoksa perdeyi kaldırma teorisi uygulanamaz. Örnek olarak bağlı işletmeler topluluğunda gıda, otomotiv, enerji gibi farklı ticari ve iktisadi faaliyette bulunan işletmelerde durum böyledir. Öte yandan kardeş şirketlerin üretim, pazarlama ve ihracat faaliyetleri birbirini tamamlayıcı nitelikte ise esasında tek ve aynı iktisadi işletmeye vücut vermektedir. Bu durumda da kardeş şirketler arasındaki perdenin çapraz olarak kaldırılmasını haklı kılan iktisadi özdeşlik mevcut olacaktır.
Perdeyi kaldırma teorisinin somut uygulama halleri:
Öz kaynak yetersizliği hukuki olmayıp iktisadi bir kavramdır. Buna göre şirketin sahip olduğu öz kaynaklar, yürüttüğü ticari faaliyetin niteliği gereği taşıdığı riske oranla oldukça az ise perdenin kaldırılması söz konusu olabilecektir. Yargıtay bu hususu “ödeme kabiliyeti olmayan, biçimsel olarak farklı tüzel kişiliğe borçları yükleme çabası” olarak ifade etmektedir.
Malvarlıklarının birbirine karışması, yapılan faaliyetin ana şirket ya da yavru şirketten hangisi tarafından yapıldığı konusunda bir ayrım yapmanın mümkün olmadığı halleri ifade eder. Muhasebe yeterince şeffaf tutulmamış ya da herhangi bir sebepten dolayı sermayenin muhafaza edilip edilmediğinin denetimi imkânsız hale gelmişse perdeyi kaldırmak suretiyle sorumluluk tesis edilebilecektir. Bununla birlikte ana şirket ve yavru şirket arasında bazı durumlarda şirket yetkilileri ve personelleri dahi aynı olabilmektedir. İşte bu gibi durumlarda karşı taraf açısından karşılıklı yapılan yazışma ve faaliyetlerden tüzel kişiliklerin farklılığı anlaşılmıyor, tek bir şirket ile işlem yapıldığı zannediliyorsa da güven teorisi uyarınca perdenin kaldırılması sonucuna ulaşılabilecektir.
Yabancı yönetim kurumu ise şirketin hâkim ortağının özel menfaati doğrultusunda yapılan faaliyetler neticesinde hâkim ortağın kişisel sorumluluğuna gidilmesidir.
Söz konusu kurum uygulamada da kendine yer bularak Danıştay içtihatlarında “mücerret hukuki durumun değil, fiili durumun esas alınması” olarak nitelendirilmekte, Yargıtay kararlarında da sıklıkla görülmektedir. Yargıtay konuya ilişkin verdiği bir kararda, ortak ve yöneticileri aynı kişiler olan davalı iki şirketten, fatura borçlusu olarak gözüken şirketin davaya konu faturanın kesilmesinden itibaren birkaç ay sonra hisselerinin devredilmesinin borçtan kurtulma amacıyla yapılan muvazaalı devirler olduğuna hükmetmiştir. Yargıtay’a göre buradaki devir iktisadi özdeşliği gizlemeye çalışan bir harekettir. Bu sebeple diğer davalı şirketin yaptığı tüzel kişilik savunması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiş ve tüzel kişilik perdesi kaldırılarak ilgili savunmayı yapan şirket de sorumlu tutulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2019 yılında verdiği bir kararda yeni kurulan davalı şirketin, diğer davalı asıl borçlu şirkete, davacı banka tarafından kat ihtarnamesi gönderilmesinden on gün sonra, aynı iş merkezinde kurulup faaliyete geçtiği, borçlu şirket ile iltibas yaratacak derecede benzer bir unvan kullandığı, borçlu şirket ile aynı sektörde faaliyette bulunduğu, borçlu şirkete ait bazı taşınmazları ve borçlu şirketin markasını satış göstermek sureti ile devraldığı, borçlu şirkete ait fabrika ve içindeki makinelerin uzun süreli kiralandığı, asıl borcu şirket ile yeni şirketin yöneticilerinin aynı kişiler olduğu ve yeni kurulan şirketin, ticari basında asıl borçlu şirketin devamı olduğu şeklinde açıklama ve tanıtımda bulundukları gibi nedenlerle yeni kurulan şirketin, asıl borçlu şirketin ticaret için zorunlu olan tüm aktif değerlerini kısmen veya tamamen devralarak asıl borçlu şirkete yalnızca borç bırakıldığını, yeni kurulan şirketin organik bağın ötesinde gerek yönetimsel gerekse malvarlığı açısından iktisadi bir bütünlük olduğunu, özdeşlik ilkesinin tüm unsurlarının gerçekleştiğini, yeni kurulan şirketin iyi niyetli olduğundan bahsedilemeyeceğini belirterek tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kabul etmiştir.
Kaynakça: Seven, Vural; Göksoy, Can: Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Kaşak, Fahri Erdem: Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel kişilik Perdesinin Kaldırılması